No hace mucho tiempo hemos asistido al Acuerdo Presupuestario entre el Gobierno Vasco y el Central, el cual podría ser preludio de “vamos a suavizar relaciones” o bien, prolongar lo que se pueda calificar de una más que probable y extensa, “Luna de Miel” entre ambos.
En esa esfera, muy probablemente podrían tener cabida los sobrecostes reconocidos actuales de incremento del 9,05%, y hasta alcanzar un importe como mínimo un 20%, adicional hasta 2019, fecha prevista para su entrada en funcionamiento, si es que ésta, no se retrasa igualmente.
¿Y cómo no, tener la oportunidad de olvidar o apartar los desencuentros; erróneos cálculos; y desaciertos surgidos durante 2014 y 2015?.
Todo ello, nos hace pensar que podrían sobrepasados en más de 300 millones de euros, el presupuesto inicial de adjudicación.
Y es que además de lo anterior, está por ver como se resuelve la posible maraña legal que rodea el asunto y cuáles serían los fundamentos jurídicos de aplicación.
Al respecto tenemos que los partidos políticos aún no han acotado en el Congreso, la transposición por parte del Gobierno español de la Directiva.20142/4/UE, que se debería haber realizado como máximo en Abril de 2016, y que nos conduciría a una nueva Ley de Contratos del Sector Público, dando por descontado que existe un “enquistamiento” debido a que falta por “encajar” entre otros, el Art.72 de tal Directiva, teniendo muy en cuenta la jurisprudencia y doctrina del T.J.U.E.
Recuérdese, que el citado Art. puede llegar a admitir que en ciertas situaciones, un Modificado de Obra pueda llegar a alcanzar hasta el 50% del Presupuesto de Adjudicación.
Igualmente, a lo mejor cabría plantearse el alcance del pronunciamiento reciente del T.J.U.E. respecto a “la cláusula suelo” precedida por lo manifestado por nuestro T.S.
Habría que valorar también a la hora de contemplar cada caso, los argumentos jurídicos correspondientes, a si las MODIFICACIONES realizadas han tenido carácter SUSTANCIAL O NO, dependiendo siempre de las alegaciones de las partes, siendo susceptibles o no de un nuevo contrato.
La cobertura legal del Real Decreto Legislativo 3/2011 al respecto, alude: No se contempla un contenido sustancial cuando puede entenderse que los trabajos ejecutados por el contratista, resultaban implícitos en las obligaciones inicialmente pactadas entre las partes, salvo dificultades objetivas e imprevisibles.
En casos discrepantes podría también surgir el : Enriquecimiento injusto y empobrecimiento correlativo de la otra parte, o su alteración patrimonial.
CASOS QUE SON MODIFICADOS DE OBRA Y CASOS QUE NO SON MODIFICADOS DE OBRA.
Bien, pasemos ahora a contemplar la ” Espada de Damocles”, es decir, algunos casos que afirmativamente asumiremos dependiendo de un punto de vista objetivo, para saber si pueden ser considerados o no Modificados de Obra.
UNA TORMENTA PERFECTA en la “Y VASCA” podría iniciarse si no se prologa señalando que la Administración ha tratado casi siempre, aplicar lo que en otros ámbitos se conoce como “la teoría de las bagatelas”. Es decir, las autoridades administrativas tratan de escaparse al deber de indemnizar afirmando que no hay que considerar Modificado de obra, a determinadas modificaciones que puedan considerarse como accesorias o implícitas en la obra general y que por su entidad, no merecen tal calificativo.
1.- Bien, ahora nos iniciaremos con ingredientes basados en la Jurisprudencia. Al respecto, citaremos como ejemplo, la existencia de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del 12 de Mayo de 1995, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por el contratista al considerar acreditado aquél que el incremento de obra había excedido del 20% del precio del contrato inicial, por lo que debería haber sido objeto de un contrato independiente.
2.-Cuestión discutida es deslindar cuando nos encontramos ante un modificado que implica realizar nuevas unidades de obra, a favor de órdenes de la Administración para ejecutar correctamente, o caso contrario, realizarlo de forma deficiente llevando a cabo obras accesorias o implícitas.
A este respecto resulta muy interesante una Sentencia del Tribunal Supremo del 19 Marzo 2008, que también permite abordar la diferencia que existe entre simples variaciones o alteraciones de la obra que no deben estar sometidas a las estrictas reglas del Modificado de la legislación de contratos, frente a aquellas que, “dado su carácter sustancial, si merece la calificación de Modificado de obra”. Dilucidar donde están los límites puede ser una tarea difícil.
Por ejemplo, la Administración puede alegar que ha introducido ciertas instrucciones que no constituyen verdaderas alteraciones en el CONTENIDO SUSTANCIAL, pudiéndose entender que los trabajos ejecutados por el contratista en su momento, resultaban implícitos en las obligaciones inicialmente pactadas, de manera que el contratista vendría obligado a asumir este incremento dentro del coste de la prestación efectivamente realizada, razonamiento que llevaría a la desestimación de la pretensión del contratista.
Sin embargo, consta que durante la ejecución de los contratos encargados, la Mercantil recurrente realizó ciertos trabajos sobre el proyecto inicialmente previsto, discutiéndose en definitiva la entidad y trascendencia de dichas modificaciones y si corresponde la indemnización reclamada por tal concepto.
El contratista sostiene que de lo actuado ha quedado acreditado que la administración en la ejecución del contrato, introdujo variaciones sustanciales que dieron lugar a un aumento de los trabajos y, en consecuencia, a modificaciones sustanciales del proyecto inicialmente previsto. Ello dio lugar a incrementos de la obra ejecutada y coste de los trabajos.
3.- Finalmente, otra Sentencia del Tribunal Supremo (variante de Santo Domingo de la Calzada o la de Grañón). Considera el T.S. que resulta ser cierto que la Administración debió reconocer el exceso de obra ejecutada fuera del proyecto y que fue efectuada por la empresa a satisfacción de aquélla. El Contratista acreditó que no estaban las obras comprendidas en el proyecto inicial e igualmente probada la importante cuantía de las mismas, teniéndose que descartar la posibilidad de que las mismas fueran realizadas por el contratista de forma unilateral y sin conocimiento de la administración, ya que si bien la resolución recurrida de la que se hizo eco la Sentencia, expresaba que no se habían dado órdenes para la ejecución de esas obras, por el contrario no ofrece dudas que las mismas se realizaron, y así lo expresa el representante del contratista y también se desprende de los cambios introducidos en el proyecto inicial como refleja el informe pericial aportado en el que se destacan determinadas alteraciones como por ejemplo, una variante de un punto a otro, o el resto de las que enumera el Informe, y, de entre ellas, la muy relevante…….
Ese modo de proceder de la administración muestra un enriquecimiento por su parte en perjuicio del contratista que altera el contenido patrimonial del contrato, y en esas circunstancias concurren las condiciones que la jurisprudencia exige para entender que se ha producido el enriquecimiento injusto de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra.
4.- No todos los cambios que se producen en relación con la obra contratada, merecen la calificación de Modificado, De hecho, la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, ha tenido que deslindar bien el concepto de otros supuestos que deberían ser excluidos. No puede existir un Modificado si no se prueba la existencia de una insuficiencia de un proyecto y ser preciso para su rescisión un Dictamen del Consejo de Estado sobre su procedencia o no.
Existen numerosos Dictámenes del Consejo de Estado, entre ellos uno con fecha de fecha 27.10.2011, que contemplan casos de reclamación en que el contratista pretende por un lado, una indemnización por la insuficiente descripción de las unidades de obra en el proyecto, y por otro, por la demora en el ritmo de los trabajos que entiende ha sido debida a una suspensión de hecho de las obras.
Tal y como se pone detalladamente de relieve en el Dictamen del Consejo de Obra Públicas, y recoge acertadamente el Informe de la Abogacía General del Estado, procede desestimar íntegramente la petición del Contratista.
En efecto, la contrata pretende en primer lugar que se habría producido una insuficiencia del proyecto en cuanto a la descripción de las unidades de obra; sin embargo el citado el Dictamen anterior del C.O.P., justifica técnicamente que no es así, y en consecuencia, no cabe apreciar ninguna indemnización por este motivo, sin que, además, haya habido una prueba cierta y efectiva del posible daño ocasionado en esa hipótesis. De otro lado se alega por la contrata, que se habría producido una situación equivalente a una suspensión temporal parcial de hecho al haberse demorado el ritmo de los trabajos por razón de una deficiente planificación de la obra, pues como así pone de relieve en el Dictamen del C.O.P., lo que se produjo realmente fue un incumplimiento por parte de la contrata de las disposiciones contenidas en el plan y programa de obra dictado por la dirección de obra, y una puesta insuficiente de medios personales y materiales para esa ejecución.
5.- Otra S.T.S del 9.3.2005, nos permite abordar el problema consistente en que los planos no definan suficientemente la unidad a ejecutar o su ubicación, con lo cual el contratista tiene que recibir la pertinente información en el momento de la comprobación del replanteo y en todo caso, con antelación suficiente para poder construir.
El proyecto inicial que tenía que definir las obras a ejecutar, no las precisaba en realidad. Señala el T,S. que “propiamente en este caso no puede decirse que haya habido una variación con relación a los planos, sino una indefinición de la obra.”
El propio actuar administrativo necesitó un “Proyecto Modificado Provisional” y un Proyecto Modificado Definitivo”, tras la confección del Proyecto inicialmente confeccionado presupuestado. Se trata, de una declaración fáctica que no puede ser modificada y que plantea la duda de si debe ser diferenciado del caso de los errores o imprevisiones en los planos o proyectos que justifican la Modificación de la obra, pero es buena muestra del grave problema con el que nos enfrentamos.
6.- Según otra S.T.S. del 28.7.1987, tampoco es un Modificado, el hecho de que el acta de replanteo recoja un cambio previamente operado en el proyecto original al producirse el acto de adjudicación.
7.- Tampoco es un Modificado según S.T.S del 29-4-2008, el cambio que pueda operar el propio contratista al no poder usar el material procedente de unas canteras que estaba previsto en la Memoria del proyecto originario, rechazando el contratista el principio de riesgo y ventura invocado por la Administración.
Finalmente indicar que no puede confundirse un Modificado de Obra con obras accesorias o complementarias, ya que carecerían de un nexo de unión con el contrato no pudiéndose hablar de Modificado sino que en todo caso haría falta la suscripción de un nuevo contrato que daría pie a una nueva adjudicación.
Jesús Antonio Rodríguez Morilla
Doctor en Derecho