LA RECISIÓN DEL CONTRATO; POSIBLES INDEMNIZACIONES. REANUDACIÓN FUTURA DE LAS OBRAS. NUEVOS CAPÍTULOS A CARGO DEL CONTRIBUYENTE.
Muy probablemente los costes estimados por la empresa municipal Bimsa sean sobrepasados en su cálculo inicial, tanto si se alcanza un acuerdo convencional como si se judicializa el problema.
Dentro del posible acuerdo convencional, ya que aún se desconoce la propuesta final de las partes y considerando igualmente una judicialización ante los Tribunales, surgirá en el horizonte un abrupto recorrido compuesto por ampliaciones de plazos, además de otros aspectos, todo ello dentro de un empinado procedimiento procesal: costas. indemnización por daños y perjuicios, medidas cautelares, etc.
Como hemos mencionado en el anterior apartado, los plazos previstos pueden verse afectados ante un posible nuevo concurso, y la reanudación de los trabajos prorrogarse ante la incertidumbre de la “Tormenta Perfecta” que se avecina en la Plaza de las Glorias.
En caso de un nuevo concurso, la paralización hasta Enero de 2018, y la posterior reanudación hasta 2020, se antojan muy optimista a tenor de la supuesta obra ejecutada y la faltante por ejecutar contando con los retrasos que pueda suponer la judicialización del problema,
Se desconoce si el Ayuntamiento llegó a utilizar ante la baja del 24.3% de la UTE adjudicataria la posibilidad de solicitar de la misma, una justificación pormenorizada de tal reducción a fin de valorar la incidencia que la misma podría tener en la ejecución de los trabajos.
Otro aspecto a tener en cuenta ante un posible conflicto judicial, será la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En cuanto a la nueva Ley de Contratos del Sector Público tenemos que mencionar su no promulgación debido a la falta de Transposición por parte del Gobierno español de la Directiva.20142/4/UE, que se debía haber realizado como máximo el pasado 18.4.2016. Actualmente se encuentra “atascada” en el Congreso como consecuencia entre otras razones, para ver “como encajar”, el Art.72 de tal Directiva relativo a los Modificados de Obra.
Otro tema muy importante a dilucidar es considerar, si las Modificaciones argumentadas son sustanciales o no, lo cual en el primer caso sería necesario la concertación de un nuevo contrato.
No se contemplaría un contenido sustancial cuando pueda entenderse que los trabajos ejecutados por el contratista resultaban implícitos en las obligaciones pactadas entre el Ayuntamiento y la U.T.E, salvo dificultades objetivas e imprevisibles.
Por todo lo anterior es previsible y razonable en beneficio de todos y principalmente de la ciudad, que las partes, negocien, negocien y negocien hasta la extenuación, evitando el conflicto jurisdiccional, pero eso dependerá de lo fuerte que se sienta cada cual. Mientras tanto el contribuyente seguirá aportando su perpetuo estoicismo…… que es de lo único que anda sobrado.
Merece la pena llamar la atención sobre algunos aspectos :
1.-Recuérdese hace no hace mucho tiempo que en el tema de la clausula suelo. Nuestro tribunal supremo tuvo que dar marcha atrás sobre lo que había dictaminado previamente, sometiéndose a lo legislado por el T.J.U.E. Ello significa que la doctrina de dicho Tribunal es de superior rango a otra cualquiera.
2.- Otro aspecto a tener en cuenta, que el Consejo de Estado ha hecho patente en muchas ocasiones, es la deficiencia de las redacción de los proyectos que dan lugar a los hechos ante los que nos hemos encontrado.
Pregunta: ¿tenía suficiente experiencia y especialidad el proyectista para concursar ? ¿ fue examinada la viabilidad del proyecto por los técnicos del ayuntamiento?.
3.-Una labor muy importante sobre la ejecución de los trabajos, reside en la Dirección de obra,¿empresa cualificada?. Es importante conocer su procedencia y averiguar si ha coincidido con algún miembro de la UTE en otros trabajos.
4.- En la ejecución de los mismos, pueden surgir las figuras jurídicas del “Enriquecimiento Injusto” y correlativo empobrecimiento de la otra parte, en función de si la UTE actuó o no mediante autorización u orden previa del Ayuntamiento, o si bien éste lo autorizó y lo negara posteriormente.
Habría que atenerse a la carga de la prueba, ya que la misma se encuentra sujeta a su certeza y utilizable por las partes.
5.- Preceptiva la abogacía institucional u órgano competente en Cataluña en el caso de haberse asumido estas competencias.
6.- Informes del Consejo de Estado.(no vinculantes).
7.- Resoluciones sobre recurso especial en materia de contratación administrativa.
ALGUNAS CONCLUSIONES
La mejor solución para las partes es alcanzar un acuerdo de carácter convencional, que les suponga un ahorro de tiempo y económico y sobre todo, ante el dilema de una resolución judicial.
Ello se consigue a base de negociar, negociar y negociar.
La retirada previa de la maquinaria no supone ningún contratiempo para la U.T.E. Es más, hasta le puede resultar beneficioso, pues podría destinarla a otros menesteres.
Por otro lado, las Administraciones Autonómicas y Locales, suelen tener la “tentación”, aún sin finalizar el procedimiento de extinción contractual, de ejecutar la Garantía de fiel cumplimiento que asciende al 5% del importe adjudicado. Supongo que en ante este Ayuntamiento tan sólido institucionalmente, no habrá lugar.
Se debe tener en cuenta que carecemos de un elemento esencial: El Contrato firmado entre las partes que nos permitiría precisar con mayor rigor; pero esto no es del todo un problema, ya que hemos tenido a la vista el Contrato-tipo de Obras que utiliza BIMSA para estos casos, contemplativo de todas las causas de resolución contractual.
Es evidente que en el documento original quedarán reflejadas con exactitud las causas procedentes que darían lugar a la Rescisión, del Objeto del Contrato, actuando con el rigor de los supuestos que contempla la Ley así como del auxilio de la Jurisprudencia.
También, asumiremos no disponer de los Pliegos de Condiciones, a pesar de que por escrito lo hemos solicitado a BIMSA.
Por todo lo cual, sabemos que al principio nos realizaremos muchas preguntas, pero siempre tendremos a nuestro favor que conocemos de su existencia, y en un momento determinado podemos cuestionar como van a resolverse.
Por ejemplo :
- Podemos aludir que siempre existen causas de resolución en el Contrato firmado entre las partes, y que figurarán en el Pliego de Condiciones.
- Entendemos que son las establecidas en la Ley, pero a veces figuran otras convencionales. ¿Coexisten ambas?
- Posible existencia de mutuos incumplimientos de las partes durante la ejecución del contrato.
- Detalle de la demora en el plazo de ejecución por parte de la UTE.
- Demora en los pagos por parte del Ayuntamiento a la UTE.
- Incumplimiento de otras obligaciones de las partes.
- Existen cláusulas relativas a la Modificación contractual.
- ¿Imposibilidad de llevarlo a cabo por la UTE?
- Detalle por el que el Ayuntamiento desiste unilateralmente.
Se debe contar igualmente, que todo lo que suceda a partir de la Comunicación de Rescisión del Ayuntamiento a la UTE, (si llega a producirse), permanecerá dentro del ámbito privado entre las Partes, lo cual no es óbice para que podamos plantearnos el nuevo “Proscenio”, y con los cuales comenzamos a trabajar.
CASOS QUE SON MODIFICADOS DE OBRA Y CASOS QUE NO SON MODIFICADOS DE OBRA.
Bien, pasemos ahora a contemplar la “Espada de Damocles”, es decir, algunos casos que afirmativamente asumiremos dependiendo de un punto de vista objetivo, si pueden ser considerados o no Modificados de Obra.
Por el contrario, y de forma subjetiva tendremos, llegado el momento, lo que puedan argumentar las partes desde el suyo propio.
La TORMENTA PERFECTA se inicia señalando cuando la Administración ha tratado casi siempre, aplicar lo que en otros ámbitos se conoce como “la teoría de las bagatelas”. Es decir, las autoridades administrativas tratan de escaparse al deber de indemnizar afirmando que no hay que considerar Modificado de obra, determinadas modificaciones que puedan considerarse como accesorias o implícitas en la obra general y que por su entidad, no merecen tal calificativo.
A.- Bien de nuevo, ahora nos iniciaremos con los ingredientes que conformarán la formación de la borrasca, basada en la Jurisprudencia.
Al respecto, citaremos como ejemplo, la existencia de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del 12 de Mayo de 1995, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por el contratista al considerar acreditado aquél que el incremento de obra había excedido del 20% del precio del contrato inicial, por lo que debería haber sido objeto de un contrato independiente.
PRIMER INTERROGANTE. ¿ HAN LLEGADO LAS PARTES EN ALGÚN MOMENTO A FIRMAR CONTRATO/S ANTE LAS MODIFICACIONES QUE HAYAN SIDO PREVIAMENTE ACORDADAS ?.
B.- Cuestión discutida es deslindar cuando nos encontramos ante un modificado que implica realizar nuevas unidades de obra, a favor de órdenes de la Administración para ejecutar correctamente, o caso contrario, realizarlo de forma deficiente llevando a cabo obras accesorias o implícitas.
A este respecto resulta muy interesante una Sentencia del Tribunal Supremo del 19 Marzo 2008, que también permite abordar la diferencia que existe entre simples variaciones o alteraciones de la obra que no deben estar sometidas a las estrictas reglas del Modificado de la legislación de contratos, frente a aquellas que, “dado su carácter sustancial, si merece la calificación de Modificado de obra”. Dilucidar donde están los límites puede ser una tarea difícil.
Por ejemplo, la Administración puede alegar que ha introducido ciertas instrucciones que no constituyen verdaderas alteraciones en el CONTENIDO SUSTANCIAL, pudiéndose entender que los trabajos ejecutados por el contratista en su momento, resultaban implícitos en las obligaciones inicialmente pactadas, de manera que el contratista vendría obligado a asumir este incremento dentro del coste de la prestación efectivamente realizada, razonamiento que llevaría a la desestimación de la pretensión del contratista.
Sin embargo, consta que durante la ejecución de los contratos encargados, la Mercantil recurrente realizó ciertos trabajos sobre el proyecto inicialmente previsto, discutiéndose en definitiva la entidad y trascendencia de dichas modificaciones y si corresponde la indemnización reclamada por tal concepto.
El Contratista sostiene que de lo actuado ha quedado acreditado que la administración en la ejecución del contrato, introdujo variaciones sustanciales que dieron lugar a un aumento de los trabajos y, en consecuencia, a modificaciones sustanciales del proyecto inicialmente previsto. Ello dio lugar a incrementos de la obra ejecutada y coste de los trabajos.
Finalmente, otra Sentencia del Tribunal Supremo (variante de Santo Domingo de la Calzada o la de Grañón). Considera el T.S. que resulta ser cierto que la Administración debió reconocer el exceso de obra ejecutada FUERA DEL PROYECTO Y QUE FUE EFECTUADA POR LA EMPRESA A SATISFACCIÓN DE AQUÉLLA. El Contratista acreditó que no estaban las obras comprendidas en el proyecto inicial e igualmente probada la importante cuantía de las mismas, teniéndose que descartar la posibilidad de que las mismas fueran realizadas por el contratista DE FORMA UNILATERAL Y SIN CONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN, ya que si bien la resolución recurrida de la que se hizo eco la Sentencia, expresaba que no se habían dado órdenes para la ejecución de esas obras, por el contrario no ofrece dudas que las mismas se realizaron, y así lo expresa el representante del contratista y también se desprende DE LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO INICIAL COMO REFLEJA EL INFORME PERICIAL APORTADO en el que se destacan determinadas alteraciones como por ejemplo, una variante de un punto a otro, o el resto de las que enumera el Informe, y, de entre ellas, la muy relevante…
Ese modo de proceder de la administración muestra un enriquecimiento por su parte en perjuicio del contratista que altera el contenido patrimonial del contrato, y en esas circunstancias concurren las condiciones que la jurisprudencia exige para entender que se ha producido el enriquecimiento injusto de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra.
Pasemos ahora a la segunda parte:
C.-No todos los cambios que se producen en relación con la obra contratada, merecen la calificación de Modificado, De hecho, la Jurisprudencia de nuestro
Alto Tribunal, ha tenido que deslindar bien el concepto de otros supuestos que deberían ser excluidos. No puede existir un Modificado si no se prueba la existencia de una insuficiencia de un proyecto y ser preciso para su rescisión un Dictamen del Consejo de Estado sobre su procedencia o no.
Existen numerosos Dictámenes del Consejo de Estado, entre ellos uno con fecha de fecha 27.10.2011, que contemplan casos de reclamación en que el contratista pretende por un lado, una indemnización por la insuficiente descripción de las unidades de obra en el proyecto, y por otro, por la demora en el ritmo de los trabajos que entiende ha sido debida a una suspensión de hecho de las obras.
Tal y como se pone detalladamente de relieve en el Dictamen del Consejo de Obra Públicas, y recoge acertadamente el Informe de la Abogacía General del Estado, procede desestimar íntegramente la petición del Contratista.
En efecto, la contrata pretende en primer lugar que se habría producido una insuficiencia del proyecto en cuanto a la descripción de las unidades de obra; sin embargo el citado el Dictamen anterior del C.O.P., justifica técnicamente que no es así, y en consecuencia, no cabe apreciar ninguna indemnización por este motivo, sin que, además, haya habido una prueba cierta y efectiva del posible daño ocasionado en esa hipótesis. De otro lado se alega por la contrata, que se habría producido una situación equivalente a una suspensión temporal parcial de hecho al haberse demorado el ritmo de los trabajos por razón de una deficiente planificación de la obra, pues como así pone de relieve en el Dictamen del C.O.P., lo que se produjo realmente fue un incumplimiento por parte de la contrata de las disposiciones contenidas en el plan y programa de obra dictado por la dirección de obra, y una puesta insuficiente de medios personales y materiales para esa ejecución.
C.- Otra S.T.S del 9.3.2005, nos permite abordar el problema consistente en que los planos no definan suficientemente la unidad a ejecutar o su ubicación, con lo cual el contratista tiene que recibir la pertinente información en el momento de la comprobación del replanteo y en todo caso, con antelación suficiente para poder construir.
El proyecto inicial que tenía que definir las obras a ejecutar, no las precisaba en realidad. Señala el T,S. que “propiamente en este caso no puede decirse que haya habido una variación con relación a los planos, sino una indefinición de la obra.”
El propio actuar administrativo necesitó un “Proyecto Modificado Provisional” y un Proyecto Modificado Definitivo”, tras la confección del Proyecto inicialmente confeccionado presupuestado.
Se trata, de una declaración fáctica que no puede ser modificada y que plantea la duda de si debe ser diferenciado del caso de los errores o imprevisiones en los planos o proyectos que justifican la Modificación de la obra, pero es buena muestra del grave problema con el que nos enfrentamos.
D.- Según otra S.T.S. del 28.7.1987, tampoco es un Modificado, el hecho de que el acta de replanteo recoja un cambio previamente operado en el proyecto original al producirse el acto de adjudicación.
E.- Tampoco es un Modificado según S.T.S del 29-4-2008, el cambio que pueda operar el propio contratista al no poder usar el material procedente de unas canteras que estaba previsto en la Memoria del proyecto originario, rechazando el contratista el principio de riesgo y ventura invocado por la Administración
Finalmente indicar que no puede confundirse un Modificado de Obra con obras accesorias o complementarias, ya que carecerían de un nexo de unión con el contrato no pudiéndose hablar de Modificado sino que en todo caso haría falta la suscripción de un nuevo contrato que daría pie a una nueva adjudicación.
7.- FINALMENTE SOBRE LAS RESOLUCIONES CONTRACTUALES.
Respecto de las causas de resolución contractual el Art.202.1 L.C.S.P. indica que las Modificaciones acordadas por el órgano de contratación “son obligatorias para los contratistas” con la salvedad en cuanto al desacuerdo sobre la fijación de precio contradictorios.
Con la redacción vigente, la posibilidad del contratista de instar la resolución de los contratos administrativos sólo existe a partir de modificaciones de cierta entidad, en concreto, las que representen una alteración del precio superior al 20%, lo que significa a contrario, que por debajo de ese porcentaje las modificaciones son obligatorias.
El contratista tampoco podrá pedir la resolución, si el Modificado supera el 20% del precio primitivo del contrato, cosa que sólo es factible si tal Modificación está contemplada en los documentos que han de regir la licitación.
Según el Art. 206 h, existe también otra causa de resolución contractual cual es “la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato y cuando a ello no haya contribuido la actuación del contratista.
A este respecto no resulta ocioso que la concurrencia de esta causa de resolución de los contratos administrativos lleva aparejada una indemnización del 3%, siempre y cuando no se aprecie un incumplimiento culpable del contratista que haya conducido a la situación de imposibilidad o inconveniencia manifiesta de continuar la ejecución contractual.
Jesús Antonio Rodríguez Morilla
Doctor en Derecho