Por su interés internacional, y presencia de una empresa española, vamos a exponer brevemente las siguientes consideraciones: Una ligera reseña ancestral para aludir que en sus primeros pasos el Canal de Panamá con toda seguridad, se financió con “presupuestos secretos”, probablemente provenientes en su mayor parte de los EE.UU. Animados por el éxito del Canal de Suez, en el que no debemos olvidar la presencia financiera de la Emperatriz Eugenia de Montijo, pasó a concebirse el de Panamá, ya que el ahorro que se produciría sería igualmente gigantesco al no tener los barcos que contornear el inmenso subcontinente sudamericano. No vamos a referirnos a las dificultades técnicas de entonces, pero si vamos a citar otro “tipo de imprevisto” que se tuvo que afrontar: las enfermedades. El calor y la humedad constante, además de los mosquitos, produjeron tal mortandad entre los trabajadores que, finalmente, rindieron a los contratistas. No existían recursos económicos ni medios para atajar a este enemigo implacable, pero afortunadamente para los panameños, surgieron los EE.UU. que se encontraban con que tenían dos costas oceánicas que defender en un momento muy convulso de las relaciones internacionales y la tentación de poder situar a sus barcos de guerra en uno u otro océano era irresistible. Así que obtuvieron la concesión del uso y explotación del Canal por muchos años, pudiéndose de esta forma finalizar las obras que habían sido suspendidas. Por ello, cabe indicar que a veces en las Grandes Obras Públicas, existen presupuestos, pero que al ser de “guerra”, ¡son secretos! En la actualidad el Consorcio adjudicatario que se menciona más adelante, efectuó una oferta de realización de los trabajos por valor de 3.118 millones de dólares U.S.A Posteriormente, y a la vista de las dificultades surgidas con unos modificados de obra, y en base a un acuerdo interno entre las tres partes intervinientes en el Contrato: ACP; Consorcio y Aseguradora, alcanzado en Febrero 2014, y suscrito con fecha 14 de Marzo, la ACP realizará una aportación de capital de 100 millones de dólares U.S.A. y el Consorcio contribuirá con el mismo importe. Una de las principales dudas que pudiera contener el Acuerdo, es la obligación “consistente en la búsqueda de una financiación adicional de 400 millones de dólares U.S.A. con un aval de la Aseguradora, desconociéndose sus términos, y plazo de búsqueda, que podría resultar eterna…y desconociéndose demás condiciones. Pero en fin, es una salida…”[1]. El escenario que disponemos para estudiar la problemática planteada: Técnico-Económica principalmente, se antoja harto difícil ante la indisponibilidad del Contrato y las aparejadas dificultades para obtenerlo sin éxito, lo que podría conducirnos a conclusiones únicamente aproximadas o en algunos casos, erróneas. Sobre estas premisas, tenemos las siguientes declaraciones: Respecto a lo anterior, a tenor de las declaraciones del ING. Jorge Luis Quijano, Administrador del Canal de Panamá a TELESUR (04.01.14): “El Canal nunca debate sus contratos en público, y es más, el Consorcio viola el contrato al hacer público la situación contractual que llevan con nosotros”… Por otra parte, D. Julio Mandule (Asesor Económico – Ad Honorem) en declaraciones a la misma cadena y fecha, manifestó …”Hay un problema fundamental y es que los panameños no conocemos el Contrato”….. Continuando con las mismas fuentes, al parecer, el volumen contractual oscila entre 40.000-50.000 páginas, consistiendo la entrega realizada por parte del Canal a los representantes de SUNTRACS, de un contenido descriptivo que detallan el entendimiento de lo que desea lograr la A.C.P., mediante el Proyecto de Ampliación. Todos los demás son simples formatos que se transformarían en documentos legales Stricto Sensu, una vez estuvieran cubiertos y firmados por los interesados. Muchos están duplicados: en formato Word y otro (el mismo texto) en formato PDF. La gran mayoría están solamente en inglés, salvo algunos que aparecen con su traducción al castellano. Este fajo documental corresponde a la práctica generalizada de negocios norteamericanos para obras de esta envergadura, que sirve para blindar al personal directivo de la A.C.P., de responsabilidades, por comisión u omisión. Es decir, ni si quiera conocemos los detalles del proyecto, ni lo ocurrido realmente. Probablemente en el clausulado contractual se encuentren muchas respuestas o soluciones a las dudas que puedan surgirnos de aquí en adelante, ya que las partes involucradas en este tipo de grandes proyectos, suelen incluir amplias cláusulas administrativas contemplativas de la máxima cobertura sobre cualquier solución imaginable que impacte en sus respectivos intereses. Consecuentemente, deberemos basarnos en lo recogido en el Pliego de Condiciones Técnicas y Particulares, y en la Ley Federal USA sobre arbitraje, que a su vez, nos conducirán hacia otras conclusiones. Igualmente, hemos completado un escenario jurídico-complementario ante el supuesto de que el presente caso, tuviese que protagonizarse ante la vía contencioso-administrativa. Ambos supuestos, Arbitraje y Judicial, procurarán ofrecernos una visión lo más completa posible, así como del papel que desempeña la Entidad Aseguradora y sus controvertidos desembolsos a realizar, sobre una realidad que podría acercarse a una de estas dos situaciones :
- La situación real difiere de lo especificado en el Contrato.
- Aparición de situaciones de naturaleza desconocida.
Sobre estas dos hipótesis iremos desarrollando varias ideas. David McCullough (1933), historiador, auguraba en 1977, en su Obra: “Un camino entre dos mares”, que la construcción del Canal nunca estaría fuera de controversia. El paso del tiempo parece darle la razón. Al poco de iniciadas las Obras en 2.009, las cuales ha sido calificadas como el mayor proyecto de ingeniería del siglo XXI, consisten en la construcción de un tercer carril que permitirá el paso de barcos con hasta 12.600 contenedores, prácticamente triplicando la capacidad actual; dicho optimismo ampliatorio, choca con la actual depresión económica repercutiendo también en el transporte marítimo internacional. El desplome de las tarifas de fletamento ha provocado caídas de hasta el 25% del comercio mundial. Según los analistas económicos, la historia demuestra que cuanto más fuerte es el auge alcanzado por el comercio, más amplio será el ciclo depresivo que lo sigue, pudiéndose extender la caída durante un periodo de 3 a 10 años. Otro factor que hasta no hace mucho tiempo había pasado inadvertido, es el posible problema del agua. El funcionamiento de un canal con esclusas depende de la abundancia o no de lluvias en la Zona del Canal, hecho, que la Propiedad no se había planteado respecto a carecer del suministro del agua necesaria que pierde cada vez que un barco utiliza las esclusas. El Canal de Panamá mide aproximadamente 80 km. de largo entre el Océano Pacífico y el Área Caribeña, funcionado 24 horas al día durante los 365 del año. Cada vez que un buque atraviesa el Canal: 0,2 hm3, de agua dulce procedentes de las cuencas caribeñas, se drenan desde el Lago Gatún a través de las actuales tres esclusas situadas en el sentido Caribe-Pacífico.
La cuenca del Canal de Panamá tiene una superficie de 5.500 km2, algo superior a la del Río Llobregat, en una superficie similar a la de la Comunidad Autónoma: Castilla – La Mancha. Se necesita mucha agua para elevar las embarcaciones hasta los 26 mts., sobre el nivel del mar en Gatún y, finalmente, hacerlos descender de nuevo al nivel original. El Lago Gatún (5,2 km3) de capacidad, 1,6 veces mayor su embalsamiento que nuestra Presa de la Serena en Badajoz, se encuentra situado próximo a la entrada caribeña del Canal, cerca de la ciudad de Colón, y por tanto bajo influencia de la cuña salina de invasión de agua marina, lo que podría poner en peligro con la intrusión salina, su agua dulce embalsada. El agua para subir y bajar los buques en cada juego de esclusas se obtiene por gravedad de dicho Lago. El agua entra a las esclusas a través de un sistema de alcantarillas principales, que se extiende por debajo de las cámaras de las esclusas desde los muros laterales y el muro central. Por cada buque que transita por el Canal, se utilizan unos 197 millones de litros de agua dulce, los cuales, como se ha indicado, fluyen por gravedad a través de las esclusas y se vierten al Océano. Si tenemos en cuenta los aproximadamente 14.000 buques que utilizan la vía interoceánica, tendremos la magnitud del caudal necesario, exigiendo una cota determinada en el vaso circulatorio que permitan navegar buques de grandes calados. La desmesurada tala de árboles en la zona y la consiguiente disminución de lluvias (ya sucedió en el año 2.013), pueden poner en peligro el funcionamiento del Canal en el futuro, ya que en Panamá la estación húmeda, aunque tiene una duración de 8 meses, se empieza a considerar que podría resultar insuficiente ante los nuevos desafíos emprendidos a través de la ampliación[2].
El Profesor Oriol Iglesias (Esade), respecto a la necesidad de plantearse previamente la realización de un estudio detallado del entorno del país donde se realiza la inversión de un macro proyecto de esta envergadura, con el objetivo de conocer qué factores de riesgo pueden influir en los procesos previos y diversos de planificación. Eugenio Belinchón, Profesor de gestión de riesgos empresariales del Colegio Universitario de Estudios Financieros (Cunef), abunda igualmente en parecida opinión. Permítaseme apuntar, basado en la experiencia personal acumulada en casos similares, y aunque suenen a tópicos: “la situación acaecida y sus coyunturas, no han podido pasar desapercibidas ante un Consorcio de tal calibre. Otra circunstancia que podría haber surgido, es que su planteamiento, estratégicamente concebido, no coincidiera con el momento adecuado, hasta pasado un tiempo”. Algo similar a lo citado, ha podido ocurrir meses más tarde de escribir este apartado una vez llegado el momento (deseado o no) por alguna de las partes, en que comiencen a reconocer y aceptar nuevas situaciones de negociación posibles y previamente aceptadas tal y como se describió. (ver El País – Economía 2. y 6/01/2015). En otras circunstancias, podría decirse, que el contratista dispone de cierta seguridad jurídica, si ha tenido la fortuna de suscribir un contrato con alguna institución internacional tal y como: el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Banco Mundial (World Bank) o similar y cuyo beneficiario, será el país donde se ejecuten los trabajos. Con dichas Instituciones, será más difícil tener problemas previos, al disponer de modelos básicos de contratos destinados a negocios internacionales, armonizados en su estructura y contenido a través de cláusulas estandarizadas que ofrezcan plena seguridad jurídica. Sin embargo, suelen aparecer dificultades para cumplir los clausulados de los contratos tratando directamente con la Administración Contratante o bien a través de sus sistemas judiciales, caso contrario a si se negocia con una Institución Internacional del tipo citado, surgiendo entonces dificultades endémicas por la tipología contractual aplicable, contribuyendo ello, a frenar los respectivos desarrollos económicos de los propios países, además de la problemática de las empresas intervinientes. Una fuente fidedigna como es el INFORME DOING BUSINESS DEL BANCO MUNDIAL DEL 5.11.2.013, asevera que: hacer valer judicialmente un contrato en Guatemala, demora 1.402 días; en Honduras, 920; El Salvador ,786; en Panamá, 686 y en Nicaragua, 409. También se ha hablado y escrito mucho sobre el posible perjuicio a la marca España. Esta “marca” se la viene defendiendo y vendiendo desde los años sesenta, arrancando desde lo más abajo del fondo empresarial, y después de décadas de oscurantismo internacional. Las de España, al igual que otras potencias constructoras internacionales, debe de situarse siempre dentro del guión comercial del lugar donde vaya a prestar sus servicios, al igual que aquéllas, luchando siempre contra la voracidad de la competencia con unas reglas de juego ya preestablecidas , donde se espera siempre jugar las mejores cartas. No conozco a ninguna empresa internacional que no haya tenido problemas similares o de otro tipo, pero en fin, no sería un mal ejercicio enumerar casos para obtener conclusiones, pero probablemente, resultaría algo estéril, y hoy por hoy, no se puede aplicar ningún tipo de ortodoxia que ofrezca solución a este tipo de problemas, Supuesto de hecho y puesta al día del conflicto. El Consorcio encargado de la ejecución de las Obras ha manifestado que La Propiedad no proporcionó la información geológica correcta, al parecer, sobre unos problemas surgidos o descubiertos en el subsuelo y que originarían unos costes adicionales de 1.600 millones de $ USA aprox. 1.200 millones €. Posteriormente, se han añadido nuevas dificultades, entre otras, como la calidad del hormigón aplicado según Proyecto, etc. que hacen aumentar las dificultades ya existentes. Se pretende en este apartado, la puesta al día durante las últimas semanas de la evolución del conflicto en conjunción con la exposición general ya descrita con anterioridad. Parece ser que la mala calidad del basalto (material principal para la producción de hormigón para la obra) y el difícil acceso al mismo por parte del consorcio, ha constituido motivo para obtener una resolución favorable de la D.A.B., obteniendo 193 M. €. de los 463 M. €. solicitados inicialmente. (El País 02/01/15). Posteriormente, según versión del mismo diario (06/01/2015), la D.A.B. (Dispute Organization Board), escalón de resoluciones de segunda instancia en materia de arbitraje, ha considerado que “La documentación previa al contrato no contemplaba las condiciones reales de acceso al basalto ni su calidad, constituyendo ello, una negligencia por parte de la A.C.P.” ¿Quiere ello decir que la documentación previa no la contenía, pero el documento contractual, sí? Con las consabidas reservas sobre este tipo de información facilitada por una de las partes, sin poder haber sido contrastada con la otra, y anunciando ésta “nota de disconformidad”, no podemos aventurarnos en estos momentos sobre ningún tipo de pronunciamiento, mucho menos, cuando se encuentra prevista en los Pliegos de Condiciones, una tercera y última instancia de arbitraje: La corte de Miami, bajo leyes de arbitraje U.S.A. Por ello, las complicaciones que surgen para estudiar la realidad técnica sobre lo que realmente sucede, son temas que naturalmente escapan al contenido del presente informe, por lo que obviamente no entraremos en ello de forma precisa. Imaginemos por un instante como causa sostenible, y variación importante en la ejecución del Contrato entre otras: la aparición de “rocas descompuestas”; “arcillas expansivas”, “presencia de agua inesperada en el cauce del drenaje”, etc., considerados en definitiva como elementos inesperados. Consecuentemente, estas incidencias serían defendibles por el Consorcio, aludiendo que el Contrato no puede ser ejecutado como estaba previsto. Por otro lado, podría resultar admisible igualmente, que la A.C.P., no haya incumplido el Contrato, argumentando que sí se encontraban recogidos en las especificaciones. En este sentido, hemos recogido lo que cita el Volumen III. (pag.58): Condiciones del Contrato. Diseño y Construcción del Tercer Juego de Esclusas – documento de 183 págs., concernientes a las obligaciones que asume la A.C.P., frente al Consorcio en el tema que nos ocupa: 4.10 Datos del Sitio 4.10.1 Antes de la fecha base, el Empleador debe proporcionar al Contratista el Informe Geotécnico Interpretativo y ciertos otros datos que tenga el Empleador en su posesión (lo que incluye muestras de perforación geotécnica), sobre condiciones físicas, incluyendo las condiciones del subsuelo, hidrogeológicas y topográficas del Sitio, así como aspectos ambientales. 4.10.2 Se considerará que el Contratista ha obtenido toda la información necesaria acerca de los peligros, contingencias y otras circunstancias que puedan influenciar o afectar la Propuesta o las Obras. En la misma medida, se considerará que el Contratista ha examinado y ha hecho una inspección del Sitio, sus alrededores, los datos a que se refiere la subcláusula 4.10.1 y otra información disponible y que ha sido satisfecho, antes de someter la Propuesta, con respecto a todos los asuntos relevantes, incluyendo lo siguiente: (a) La forma y naturaleza del Sitio, lo que incluirá condiciones físicas, condiciones del subsuelo, hidrogeológicas y topográficas del Sitio, así como aspectos ambientales; 4.10.3 El Empleador no garantiza ni se hace responsable por la suficiencia, conveniencia o integridad de cualquier dato o información (incluyendo las muestras de perforación geotécnica) que haya suministrado o que suministre acerca de las condiciones físicas, condiciones del subsuelo, hidrogeológicas y topográficas del Sitio, así como de aspectos ambientales, con excepción de: (a) La caracterización e interpretación geotécnica del Empleador, en la medida en que aparece (pero no más allá del mismo ni de otra manera) en el Informe Geotécnico Interpretativo, de las condiciones físicas (tal como se definen en el subpárrafo (a) de la subcláusula 4.12.1.1) que se encuentran al nivel y por debajo del Nivel de la Fundación de cada Estructura de Esclusa, pero únicamente en la medida en la que se refiere al área dentro de la huella de cada Estructura de Esclusa; (b) La caracterización e interpretación geotécnica del Empleador, en la medida en que aparece (pero no más allá del mismo ni de otra manera) en el Informe Geotécnico Interpretativo, de las condiciones físicas (tal como se definen en el subpárrafo (a) de la subcláusula 4.12.1.1) que se encuentran, con respecto a cada Estructura de Esclusa, con el solo propósito de diseñar y construir los taludes de las excavaciones para cada Estructura de Esclusa. Además, hemos accedido al Volumen III. Part.1. Geotechnical Interpretive Report. (Punto 4.2.1.1. Basalt.), pero lamentablemente la versión localizada es la inglesa, que junto a la esfecifidad técnica de su texto, al no ser geólogos, nos dificulta enormemente nuestra labor de conclusiones preliminares. Con las debidas reservas, el precitado informe nos indica que en el 70% de las cimentaciones de las nuevas esclusas del Canal de Panamá proceden de la parte previamente cimentada y el 30% restante sería de nueva aportación. Se describen las características del suelo, citando en gran parte sus componentes, en el supuesto que se tratan datos de interés ante un eventual deslizamiento de taludes. Tampoco acertamos a distinguir, aunque se citen, la existencia de medios rocosos continuos o discontinuos o los componentes, si se tratan de suelos: conjunto de partículas sólidas, sueltas, o poco cementadas, de naturaleza mineral, fragmentos de roca , materia orgánica, etc. Para aportar algo de claridad a nuestras dudas, hemos recurrido a la obra titulada: “Géologie. Objets et Méthodes.” Punto 4 – Los Basaltos y Rocas Asociadas págs. 51-72. Autores: J. Dercourt – J.Paquet. Editorial Reverté, S.A. 1988. E igualmente, el texto: “Manual De Taludes”, – Serie Geotecnia, Editado por El Instituto Geológico y Minero de España. (1985-86). En resumen, la información disponible únicamente permite conocer la existencia de situaciones aún por valorar, quedando claro, que necesitamos muchos más datos de carácter técnico, al menos, para aproximarnos a la realidad. Es decir, pruebas documentales de las que carecemos. Suele ocurrir normalmente, que una variación de hasta un 10% sobre lo recogido en las especificaciones técnicas no es considerado excesivamente importante, pero sí en el caso contrario, cuando la cantidad puede alcanzar hasta un 50%. Pero lo que si sucede en obras de esta envergadura, es que determinadas dificultades técnicas de la Obra, generalmente de suma importancia y que suelen conocerse por ambas partes con antelación, acaban afectando a lo largo del tiempo, indefectiblemente, tanto al Presupuesto inicial, y naturalmente, al importe de la Oferta adjudicataria. Uno, porque se ha visto, si es el caso, ficticiamente minorado, por la Propiedad, otorgando ésta en origen unos parámetros irreales sobre unos problemas de envergadura, o por qué no, errores en el proyecto de construcción, ya que los estudios de suelo y subsuelo, generalmente son aportados por la Propiedad y en base a los mismos, el contratista basa su propuesta. Raramente a un contratista o consorcio de reconocido prestigio, le suelen pasar desapercibidos dichos errores, ya que una oferta de tal calibre es revisada, contrastada y supervisada por numerosos especialistas, sobre todo: geotécnicos, y en este caso, además, coincide un consorcio licitador, por lo que las posibles detecciones sobre posibles anomalías, no han podido pasar por alto al menos, a las dos empresas líderes. Suele ocurrir a veces en las obras, por parte de los licitadores, quienes analizan los pliegos, estudios previos, etc., en los prolegómenos de la licitación, el descubrimiento de determinados defectos o anomalías, que afectan a las obras, pero que expuestas pública y/o políticamente, acarrearían otro tipo de repercusión de más difícil solución. Normalmente son trasladadas a la Propiedad, exponiéndoles su eventual alcance y posibles soluciones al conflicto. Es decir, puede perfectamente plantearse el caso de que los trabajos no puedan desarrollarse como estaban previsto en el Proyecto de Ejecución o en el Contrato. No debemos olvidar, un caso parecido en el Proyecto Euro-túnel del Canal de la Mancha, el cual se licitó por 5.800 M. €, siendo el coste final de: 18.300 M. €, o como también, sucedió con el Aeropuerto de Berlín y muchos casos más en los que no nos extenderemos. ¿De nuevo falta de realismo y planificación? Creemos que no, ya que los hechos que dan lugar a la realidad, que se contempla, se reparten casi por igual entre la inicial fragilidad técnica del Proyecto y el conocimiento de ello, muchas veces compartido con posterioridad, pero que afectaría o retrasaría la puesta en marcha del macro proyecto. Por ello, puede ocurrir de forma previa, la creación de una especie de acuerdo tácito o fictio, deliberadamente no expresado por las partes o por una de ellas, a fin de suprimir en esos momentos las posibles repercusiones incontroladas que pudieran surgir y hacer peligrar como hemos mencionado, la deseada puesta en marcha. Consecuentemente, tanto por el evidente interés de la Propiedad hacia la oferta técnico-económica más interesante, y en reciprocidad de la Entidad Adjudicataria en conservar la situación de privilegio obtenida, podría dar lugar a la coexistencia de un supuesto interés en retrasar hasta más adelante, las controversias en cuestión, que pueden hacer peligrar la mencionada puesta en marcha, ya que hay que tener en cuenta, que el presupuesto de los costes para adecuar el subsuelo para la fijación de los cimientos, podría reducir extraordinariamente los beneficios esperados por los adjudicatarios, y para la A.C.P el consabido encarecimiento. En otro orden de cosas, nos llama poderosamente la atención, las declaraciones del ex presidente de Panamá, Ricardo Martinelli a la Cadena Nex TV, recogidas por el diario “La Prensa” (11.02.14), culpando al anterior responsable de la Autoridad del Canal de Panamá : Alberto Alemán Zubieta, de las disputas económicas que enfrentan actualmente a este órgano gestor y al Consorcio. Alemán Zubieta permaneció al frente del Canal entre 1.996 y 2.012 y, según Martinelli: “Es muy responsable de lo que está sucediendo”. “sabía lo que podía pasar y debió tomarlo en cuenta”. En este sentido el ex presidente: Martinelli, ha señalado en varias ocasiones al antiguo responsable de las autoridades gestoras y ha criticado que “QUIERA PASAR AGACHADO” en todo el conflicto. “ES MUY RESPONSABLE DE LO QUE ESTÁ OCURRIENDO”. Presuntamente, no parece descaminado pensar afirmativamente que el conflicto, podría encontrarse de antemano conocido por las partes. Al menos, como aspecto positivo, hemos comprobado algún tipo de afloramiento informativo (desconociendo si interesado o no), pero que supone, un posicionamiento provisional de algunas de las reclamaciones que afecta a los plazos y aspectos económicos que superan la oscuridad inicial. Continuarán sucediéndose a corto y medio plazo, siendo muy probable que las partes se encuentren finalmente en Miami, (ver 3.6.5), pero mientras tanto, la mejor fórmula existente para estos casos de aumento de plazos y precios, es: negociar previamente siempre…………… La propiedad. La Autoridad del Canal de Panamá, es una persona jurídica autónoma de derecho público constituida de conformidad con el Art. 316 de la Constitución Política de Panamá. Le corresponde a la A.C.P., privativamente, la administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización del Canal de Panamá y sus actividades conexas, con arreglo a las normas constitucionales y legales vigentes, a fin de que funcione de manera segura, continua, eficiente y rentable. Dispone de patrimonio propio y derecho a administrarlo. La (A.C.P.) se organizó mediante: Ley Orgánica nº 19 del 11.06.1.977. La Junta Directiva, a través del Acuerdo nº 24 del 04.10.99, estableció las normas y procedimientos uniformes aplicables a la contratación del objeto del Concurso indicado en el punto nº 4. El Art. 316 de la Constitución Política, se refiere a la nueva entidad de gobierno sobre la Zona del Canal. Javier Ernesto Scheffer Tuñón – Magistratura Corte de Justicia de Panamá en su Ponencia del VI Foro Iberoamericano de Desarrollo Administrativo (FIDA), Colombia 25 a 27 Julio 2007, págs. 14-15, se refiere a LA PROPIEDAD (A.C.P.), como una de esas realidades concretas a las que hay que aplicar soluciones a veces excepcionales y que cuenta con régimen constitucional “rara avis”, con expresa potestad reglamentaria de las leyes de carácter general que apruebe la Asamblea Nacional sobre materias de su competencia: presupuesto de funcionamiento e inversiones separado del presupuesto general del Estado, entre otras connotaciones de relevancia, tomando en cuenta que es un ente descentralizado nacional (empresa pública) ; pero que a tenor de la Constitución presta un “servicio público internacional esencial”. En relación con lo que más adelante nos encontraremos (Arbitraje), observamos congruencia entre el Texto Constitucional y la Ley Orgánica, coligiendo, que la A.C.P., es una institución con plena capacidad jurídica para celebrar distintas clases de contratos, entre ellos, la sumisión a arbitrajes de derecho privado. Objeto del concurso. Diseño y Construcción para el Tercer Juego de Esclusas.
- FINANCIACIÓN.
La inversión inicialmente estimada fue de 5.250 Millones $ U.S.A. procedentes de financiamiento externo y recursos propios, distribuidos de la siguiente forma[3]:
Banco Europeo de Inversiones…………………………………… 500 Millones $ U.S.A
Banco de Cooperación Internacional del Japón………..800 Millones $ U.S.A
Banco Interamericano de Desarrollo………………………… 400 Millones $ U.S.A
Corporación Financiera Internacional…………………………300 Millones $ U.S.A
Corporación Andina de Fomento………………………………. 300 Millones $ U.S.A
Recursos propios……………………………………………………… 2.950 Millones $ U.S.A
TOTAL…………………………………………………………………… 5.250 Millones $ U.S.A
LICITADORES SELECCIONADOS.
Con fecha: julio 2.009, la (ACP) adjudicó el contrato principal al Grupo Unidos por el Canal.
- PUNTUACIÓN TÉCNICA.
Bechtel; Taisei; Mitsubishi Corporation……………………………… 3.789,5 (69%)
Consorcio Canal……………………………………………….,,,,,,,,,,,…………. 3.973,5 (72%)
Grupos Unidos por el Canal………………………………………………….. 4.088,5 (74%)
- OFERTAS ECONÓMICAS.
Bechtel; Taisei; Mitsubishi Corporation………………………………. 4.200 Millones $ U.S.A
Consorcio Canal…………………………………………………………………….. 5.981 Millones $ U.S.A
Grupos Unidos por el Canal…………………………………………………. 3.118 Millones $ U.S.A
- PARTICIPACIÓN CONSORCIO GANADOR (GUC).
Sacyr (ESP)………………………………………………………………………………………. 48%
SaliniImpregilo(ITA)………………………………………………………………………… 48%
Jan de Nul( BEL)………………………………………………………………………………… 3%
Cusa (PANAMÁ)………………………………………………………………………………….. 1%
- LA COBERTURA ASEGURADORA.
La encontramos contemplada en el Volumen III del Pliego de Condiciones, denominada: Condiciones del Contrato – Apéndice 2, Partes 1 y 2, Cláusula 18: 18.2 Seguros del empleador. 18.3 Seguros del Contratista. 18.4 Seguros del Sub-contratista. 18.5 Plan de Seguro Social. 18.6 Seguros de Servicio de Mantenimiento. De la numeración anterior, las que más nos interesa en estos momentos, es la primera. Es decir: Seguros del Contratista. Su redacción responde al modelo anglosajón, y se identifica con el sello de La Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC). Es por todos conocido, que la razón de contratar un seguro por parte del Contratista, se debe a que éste, en su momento, no se vea obligado a depositar efectivo, no comprometiendo de esta forma, parte de su liquidez respaldada por sus activos o créditos bancarios, ya que el riesgo del seguro es eventual o contingente, sin compromiso cierto “a priori” sobre fecha de desembolso. Como antecedentes previos tenemos la constitución de dos fianzas (450+150) millones dólares U.S.A. por parte del Consorcio, previo al inicio del movimiento de tierras. La aseguradora: Zürich American Insurance asumió el principal riesgo que consiste en que si el Consorcio paraliza las obras de ampliación del Canal de Panamá, la A.C.P., o Propiedad debería demostrar el incumplimiento contractual. Caso contrario, si el Consorcio hubiese decidido paralizar sus trabajos y finiquitar su contrato, el incumplimiento sería sencillo de determinar. Consecuentemente, uno de los aspectos claves del caso que nos ocupa, es determinar si el Consorcio incumpliría a través de una serie de actos que viene realizando, o, habría que verificar igualmente, si es el caso, si la A.C.P., o Propiedad, es la que incumple. Si a la ya habitual envergadura de este u otro tipo de problemas en grandes obras, les incorporamos ¿costes inesperados?, y el aumento financiero presentado por el Consorcio, parecerá poco probable que la Aseguradora opte por apartarse del supuesto de abonar una indemnización de 400 millones dólares U.S.A. (valor nominal del seguro de caución), en lugar de los importes muy superiores que inicialmente se plantean. La vigencias de la Fianza o Seguro de Caución, permite a la Entidad Aseguradora, “plegar” o “ajustar” su participación únicamente a la situación de: permitir la continuidad de la obra dentro del marco legal, o bien determinar quién incumplió, una vez finalizado el arbitraje. Existen dos principios conceptualmente válidos pero opuestos entre sí. El primero pertenece a PETER F.DRUCKER (1909-2005), perteneciente a la escuela neoclásica. Según el autor austriaco: Incumbe al administrador la tarea de crear un todo genuino que es mayor que las sumas de sus partes, una unidad productora que resulta ser más que la suma de los recursos invertidos en ella. (Historia del Pensamiento Administrativo – Cap.2º Punto 2.2. Pag.41.) A sensu contrario, es decir, desde el punto de vista del contratista, podría aplicarse la “Ley de Pareto (80/20), también escuela neoclásica: el 20 % de los conceptos de trabajo representan el 80 % del importe del presupuesto. (Cap. 1º – pág. 21). Finalmente, como indica André Maurois: los negocios son la combinación de la guerra y el deporte. A tenor de lo expresado en el capítulo: Seguros, del Pliego de Condiciones, la posición de la Aseguradora es la de garante, al asumir la emisión de una fianza o seguro de caución, y a juicio de la A.C.P., serviría para colaborar en la solución económica, finalizándose la Obra. Uno de los supuestos que la A.C.P. manejaba, consistía en ejecutar la fianza, y de esta forma contratar a otra empresa o grupo que terminase las obras. Por otra parte, la Aseguradora parece disponer de los siguientes argumentos: Contrato por valor aproximado de 3.300 millones dólares U.S.A, (60% aproximado del valor total del Proyecto). Retraso en las obras de aproximadamente 16 meses, ya que la nueva fecha de finalización se prevé para finales Diciembre de 2.015, principios de 2.016, con unos porcentajes actuales de progresión de los trabajos, según, (EL PAÍS del 02/08/14) Continuando con la misma fuente (02/01/15), existe además, una ampliación de plazo de unos 6 meses, que nos llevaría, salvo nuevos y probables aplazamientos a mediados de 2.017.
- Avance del proyecto 73% (Sin datos actualizados).
- Avance global de la obra (78% – 02/08/14 y 85% Según El País (02/01/15))
En opinión de la Aseguradora, el importe del seguro es de 400.000 dólares U.S.A., pero condicionado a los términos del Contrato Principal, es decir, al de construcción, pero que no se trata de un seguro de caución que pueda funcionar “A primer requerimiento“, o lo que es lo mismo: “ Ejecución ante incumplimiento”. La Aseguradora ZÜRICH se basa para lo anterior en un modelo aceptado internacionalmente, y aprobado por la American Institute of Architects. (A.J.A.). En el mismo queda recogido que siempre que el Consorcio incumpla, y siempre que no exista incumplimiento previo de la A.C.P. o Propiedad, la Aseguradora se haría cargo de la reclamación en los siguientes supuestos: Que la A.C.P., notifique al Consorcio y a la Aseguradora, sobre el posible incumplimiento y se abra un proceso de alternativas a aplicar al caso en cuestión. La Propiedad, caso de no encontrar solución al conflicto con el Consorcio, aquélla deberá rescindir al Consorcio su derecho a continuar la Obra. La A.C.P., deberá informar a la Aseguradora sobre el Balance del Valor del Contrato, a fin de que ésta lo utilice para la continuidad de las obras con el nuevo contratista seleccionado. En cuanto la A.C.P., haya cumplido con los puntos anteriores, la Aseguradora vendría obligada a las siguientes opciones: Proponer que el mismo Consorcio continúe las obras aportando la financiación necesaria. Proponer a un nuevo contratista y aportar capital adicional a tenor del avance de las obras. Promover en conjunto con la A.C.P., una licitación, fijando un nuevo contrato aportando la diferencia de precio y la selección de un nuevo contratista. No obstante, a tenor de un acuerdo firmado entre las partes con fecha 14/03/2.014, con base al pacto alcanzado el 28 de Febrero del mismo año, al parecer figura una nuevo “apuntalamiento” por parte de la Aseguradora, “dado que establece que se buscará financiación para la obra a partir de los 400 millones de dólares U.S.A., con que esta Aseguradora avala[4]”. Medios excepcionales de solución de conflictos. El Art.20 y subsiguientes cláusulas, Apéndices y Anejos del Pliego de Condiciones Administrativas y Particulares, tratan del procedimiento a establecer ante el anterior supuesto. La primera instancia para reclamar es la A.C.P. Posteriormente, ante la Junta de Resolución de Disputas o Conflictos (DAB), organismo independiente formado por tres miembros internacionales y sobre los que han venido dirimiéndose las recientes resoluciones dictadas. Un segundo pronunciamiento, (siguiendo con la misma fuente: El País (06/01/15), se refiere a la posible actuación negligente de la A.C.P., cuestión, que tampoco creemos será aceptada por La Propiedad. En última instancia, un arbitraje internacional bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional con sede en Miami, formado por tres árbitros, estando el procedimiento arbitral regulado por la Ley Arbitral Federal de Arbitraje U.S.A. , Título 9 del Código de dicho país, Sección 1 y subsiguientes, y cuyo laudo se espera dictamine en Otoño 2015, aunque esta fecha se verá muy probablemente desplazada al menos, hasta mediados del 2.016. Páginas más adelante, hemos citado alguna Sentencias del Tribunal Supremo de E.E.U.U. donde algunas resoluciones se identifican con casos similares al que nos ocupa, y que nos pueden servir jurisprudencialmente en estos momentos, aventurándonos ante un hipotético supuesto ante el Tribunal de Arbitraje de Miami. Sin embargo, reiteramos de nuevo, las dificultades sobre la inaccesibilidad del Contrato, fondo del asunto (el contrato público y la revisión de precios) se debe regir por Ley nacional panameña, según se recoge en los estatutos de la A.C.P., junto a otra controversia, que indica que el propio contrato contiene una remisión al Derecho Federal de EE.UU. Optaremos por este supuesto en el caso que nos ocupa, no ya por las negociaciones previas sostenidas entre las partes ante la Junta de Resolución de Conflictos, (Órgano arbitral panameño), sino porque paralelamente, se inició un arbitraje en EE.UU. debido a que no existe cláusula que prohíba, remitir un caso o conflicto a un centro de mediación extranjero o internacional. Es decir, podríamos concluir la elección del Derecho Federal USA en todo aquello que no se refiera a materia imperativa, en la que se aplicaría el Derecho Panameño. Según Pliego de Condiciones, el procedimiento de reclamaciones es el siguiente: Cuando se presenta una reclamación por parte del Consorcio, la misma es analizada por la A.C.P., que tiene la potestad de aceptarla total o parcialmente. Si a la parte a la que se le reclama muestra su disconformidad y no lo acepta, el reclamante puede recurrir al DAB. y susodicho Tribunal de Arbitraje. El Derecho Federal de EE.UU. establece una significación especial entre los daños reembolsables por un incremento de los precios establecidos en el contrato, y aquellos que surgen por incumplimiento contractual. Es obligación de las “agencias administrativas” compensar a un contratista por el incremento de los costes incurridos si la solución aplicada estaba prevista en el contrato. (Art. 3 de la Standard Form of Government Construction Contract.) En cuanto a ello, los Arts. 4 y 5 de dicho Documento, hacen referencia a “cambios” y “variación de las condiciones”. Sin embargo, cuando el incumplimiento contractual por parte de la Administración se encuentra en entredicho, serán los Tribunales los que dictarán la solución. En este caso, presumiríamos de aplicación del Contrato Standard de Construcción Pública, en el cual se citan como muy interesantes sus Arts.11 y 13, respecto al descubrimiento o aparición de cambio de las condiciones del terreno. Según Gaines V. Palmes en su obra: DAMAGES IN GOVERNMENT CONSTRUCTION CONTRACTS (1956), Fordham Law review. Páginas, 621 a 636. Llama la atención sobre lo siguiente: “Unas de las dificultades más complejas recogidas en su anterior texto, consiste en la prueba de los daños sufridos cuando el contrato no puede ser ejecutado como estaba previsto”, así como “evitar que el contratista no obtenga provecho de sus propios errores”. A continuación se citan distintas Sentencias del Tribunal Supremo de EE.UU. relacionadas con los supuestos planteados ante tan alta Institución sobre el caso que nos ocupa, ciñéndonos al supuesto de que la A.C.P., no ha incumplido propiamente el Contrato, sino que se trata de un ajuste de precio por variación de las circunstancias. (A) *Hoffman, Corps of Engineers, C&A nº 487 (1.954). Según John W. Gaskins, (Fordham Law Review) 1.955, “Changed Conditions and Misrepresentation of Subsurface Materials as Related to Government Construction Contracts.” (Páginas 588-596), referenciando a la Sentencia (A), Hoffman… alude, a que cuando el éxito de los trabajos del contratista depende de la existencia de roca ”in situ”, la presencia de otra roca descompuesta en su lugar, es considerada como variación suficiente de las circunstancias inicialmente previstas. El Consorcio debería presentar calidades sobre el estado de la roca al ser ésta el origen de la reclamación, constituyendo el examen de los expertos, principalmente geólogos, fundamento sustancial en el caso. (B)* Great Lakes Dredge & Dock Co., Corps of Engineers, C&A nº 501 (19.54). Otra muy similar: referente a la aparición de roca, gravilla con cemento, raíces ancestrales o sustancias inesperadas. (C) *John A, Johnson Contracting Corp. versus USA. 132 Ct. Cl. 645, 132 F. Supp 698 (1.955). El caso por excelencia en USA referido al derecho a cobro por sobrecostes, lo constituye la presente Sentencia. Gaines W. Palmer en la publicación que venimos utilizando, (FORDHAM LAW REVIEW), página 622, Volumen 25 (1.956), señala el reconocimiento a cobro de determinados sobrecostes por la construcción de carreteras defectuosas construidas previamente por el Gobierno y utilizadas por el contratista para la construcción de un hospital. Las carreteras no reunían las características adecuadas de circulación, suponiendo ello, un cambio sustancial de las circunstancias. Consecuentemente, el Contratista planteó al amparo del Art. 4, que venimos reseñando, unos gastos sujetos a “Variación de Condiciones”, por situaciones inesperadas. El Tribunal estableció que implícitamente el Gobierno garantizó un sistema útil de vías de comunicaciones, y no es que pueda afirmarse que se incumpliera el contrato, sino que las circunstancias encontradas por el Contratista eran inesperadas por sus características inadecuadas, teniendo él mismo que proceder a la estabilización de taludes, restauraciones, reducida eficacia de los trabajadores, costes administrativos y supervisión. Es cierto, que el contrato suscrito con Johnson no establecía ninguna referencia específica, a los cambio, entendiéndose, que si un contrato establece un “numerus clausus” de variaciones, los Tribunales reconocerán el derecho a sobrecostes en tanto en cuanto se limite a uno de ellos. (D) *Derbi Construction Co. and Perkins Construction Co versus Corps of Engineers, CRA nº 543 (1954). La situación existente difiere materialmente de la indicada en los pliegos de condiciones. Si no se reflejó un hecho que realmente ocurría, la indemnización que pretendía la propiedad no podrá realizarse según sus iniciales pretensiones. (JOHN W. GASKING) – Mismo texto citado, volumen 24, página 596 (1955). (E) * USA versus Rice Co. 317 U.S. 61 (4.11.1.942). Si en la redacción del contrato se estableció que la Administración podía reservarse el derecho a modificar la obra, en este caso, el contratista no tendría derecho a la percepción de costes adicionales. (F) * Great Lakes Dredge Dock Co. versus USA. (1.951 – 1.952). El demandante, a la hora de estimar cuantitativamente su derecho a sobrecostes, reclamó la diferencia entre el coste real de la obra y el coste estimado, considerando ciertos errores admitidos por el contratista en la estimación, además de determinados costes incurridos que no eran atribuibles al cambio de circunstancias. El Tribunal desestimó la pretensión del demandante, estableciendo que las pruebas presentadas no sustentaban los costes estimados, El Tribunal decidió entonces sobre la base de la diferencia entre un coste razonable de las partes afectadas en la obra y el coste real, basando este último en los registros y documentación del contratista. GAINES W. PALMES. Páginas 622-626 del mismo texto citado. (119Ct. Cl. 504,96 F. Julio 9, 1.951). (Supp.923 – 1.951, cert.denied, 342 U.S. 953 – 1.952). G) * Shepherd versus U.S.A (1.953) 125 Ct.Cl.724, 731-34, 113 F.Supp 648, 651-653 En esta Sentencia se estableció la obligación del contratista de notificar a la Administración, el hecho respecto a que las condiciones de obra habían variado, aunque la misma ni afirmase ni negase la existencia de tal variación. En caso de no haberlo realizado, no podría reclamar posteriormente acudir a los Tribunales. H).- *Langevin versus USA, 100 Ct. Cl. 15,30 (1.943). I).- *Phoenix Bridge Co.Versus USA, 8 5 Ct.Cl. 603, 630 (1.937). J).-*Plumley versus USA, 226.US 545 (1.913). K).-*USA versus Mueller 113 US. 153 (1.885). L).- *USA versus Speed 75 US (8 WALL) 77 (1.868). M).-*USA versus Benhan, 110 US. 338, 345-46 (1.884). Finalmente, señalar que hemos observado los Convenios Arbitrales más importantes que Panamá ha ratificado y que son:
- Convención de Nueva York de 1.958.
- Convención de Panamá de 1.975.
- Decreto Ley nº 5 del 8.7.1.999, que establece El Régimen General del Arbitraje, la Conciliación y la Mediación, en congruencia con toda su estructura normativa, y bajo los principios de autonomía de la voluntad, equidad, celeridad, neutralidad, privacidad, especialidad, economía y eficacia.
Esta última legislación arbitral Panameña, superó con creces ancestrales anacronismos legislativos, alineándose con las pautas de UNCITRAL y junto a los dos Convenios anteriormente citados. Según el Art.5 del aludido Decreto Ley la concepción de arbitraje internacional se distingue entre otras, como es nuestro caso, por la determinación del lugar del arbitraje, (Miami). El presente Convenio se regirá por la Ley Federal de Arbitraje de los EE.UU. Título 9 del Código de los EE.UU., Sección 1 y subsiguientes. Finalmente, cuáles serían las expectativas para el Consorcio: ¿positivas o negativas?. En principio: negativas, caso de no adaptarse a los supuestos pactados en el Contrato, el cual ante su indisponibilidad, no podemos pronunciarnos abiertamente. Positivas, en cuanto deberían suscitarse dos circunstancias favorables: La remisión al Derecho Federal U.S.A., admisible bajo el Art.20 de la Ley de Contratación Pública Panameña y la aplicación al contrato de la Standard Form of Government Construction Contract. Repetimos, todo sujeto a lo pactado en el Contrato, sin olvidarnos de las opciones de las que pueda disponer la A.C.P para ejecutar la Fianza. El Canal de Panamá y su régimen jurídico[5]. Debemos empezar abordando el tema de la Constitución Política. El ordenamiento jurídico panameño se caracteriza por ser de derecho escrito, en oposición al derecho anglosajón. Es por ello, que las normas jurídicas que lo componen, se encuentren reguladas por la Constitución Política de la República de Panamá y las diferentes normas de distinta jerarquía, las cuales nutren la jurisprudencia u opinión de los jueces, cuyas determinaciones se basan en la interpretación de la norma escrita. El Art.315 de dicha Constitución indica: “El Canal de Panamá constituye un patrimonio inalienable de la nación Panameña; permanecerá abierto al tránsito pacífico e ininterrumpido de las naves de todas las naciones y su uso estará sujeto a los requisitos y condiciones que establezcan esta Constitución, la Ley y su Administración”. En el ordenamiento jurídico del Estado panameño la Constitución Política es la fuente principal en la acción normativa. Las normas se ordenan en tal forma que las de menor jerarquía tienen que adecuarse a las de categoría superior y aquellas de rango inferior no pueden derogar a las superiores. El gobierno ejerce funciones de carácter nacional amparado en las atribuciones que la Ley le confiere. Los Arts.258 y 259 se refieren al régimen de concesiones administrativas y aguas fluviales, indicando que aquéllas se inspirarán en el bienestar social y el interés público. También, los Arts. 318 y 319, determinan la composición de la Junta Directiva del Canal de Panamá y la designación de sus miembros, así como las facultades y atribuciones de los mismos. A continuación nos centramos en la potestad discrecional del acto administrativo en el ordenamiento jurídico Panameño. El Art.184.14 de la Constitución Política, expresa las atribuciones del Presidente de la República de Panamá con la participación del Ministro respectivo, reglamentando las leyes que lo requieran para su mejor cumplimiento, sin apartarse en ningún caso de su texto ni de su espíritu. Asimismo, la Ley nº 38 del 31/07/2.000, publicada en la Gaceta Oficial nº 24.109 del 2 de Agosto de 2000, regula todo lo concerniente al Procedimiento Administrativo. Además de lo anterior, coexisten numerosos Reglamentos y Otros Acuerdos que conforman una copiosa base jurídica, sectorialmente muy individualizada. [1]Ver AFP@ABC.ES/PANAMÁ, de 14 de Marzo de 2014. [2] Ver www.iagua.es/blogs/lorenzo-correa-La -reutilización-del agua -en-el-Canal- de- Panamá. [3] Ver Informe Auditores Independientes: Deloitte – Panamá (30.06.09). [4] Ver AFP@ABC.ES/PANAMA). Fecha : 14/03/2014 [5] Sobre el régimen de la contratación pública en Panamá resulta de gran interés la obra de GASNELL ACUÑA, C.A: “Cómo contratar eficientemente con el Estado (un análisis crítico de la Ley 56 de 27 de Diciembre de 1995 que regula la Contratación Pública en Panamá)”, Ed. Sistemas Jurídicos, S.A. 2003, Panamá. En relación con el tema del modificado de obra (pp.210 y 211) explica el citado autor que la Ley parte de la premisa de que las modificaciones (en la terminología panameña “adendas o acuerdos suplementarios”) no deben ser arbitrarias y deben ser indispensables por el interés público. No pueden afectar a la clase y objeto del contrato pues eso se considera un nuevo contrato no una modificación. Los nuevos costos requerirán las autorizaciones o aprobaciones de acuerdo a su cuantía, precisión que ha sido causa de importantes polémicas interpretativas en aquél país. Este autor defiende unificar criterios para evitar la incertidumbre que existe en algunas instituciones del Estado cuando se necesita realizar modificaciones. Como Institución de Derecho Público, la A.C.P., emite actos administrativos, cuya impugnación corresponde a la Sala Tercera de la Corte Suprema, ya que en Panamá, no existen Juzgados ni Tribunales Administrativos, propiamente dichos. Los afectados por un acto administrativo, pueden impugnarlo por medio de los recursos gubernativos o administrativos ante la institución que dictó el correspondiente acto. A tenor del Art. 206.2. De la Constitución Política vigente, agotada la vía gubernativa, la parte afectada debe recurrir a la mencionada Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. (Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Panamá.) Como se ha indicado, la Autoridad del Canal de Panamá, al tratarse de una institución de Derecho Público, que emite actos administrativos, es susceptible del establecimiento del recurso de reconsideración como medio de impugnación de sus actuaciones[1]. Al tratarse de una “única instancia”, no existe razón para considerar a priori : que se vulnera el debido proceso, o se impida el derecho de defensa, “ ya que no sólo cuenta como una solución legal para impugnar dentro de la A.C.P., sino que después de utilizar el mismo, se puede hacer uso de la vía contencioso administrativa. Ahora bien, cabe destacar de forma importante, que el Art.126 de la Ley Orgánica de la A.C.P., establece claramente que en ningún caso podrá decretarse, en la jurisdicción contencioso administrativa la suspensión provisional de cualquier acto de la A.C.P., demandado ante aquella, única medida cautelar aplicable ante esta jurisdicción, tal como lo ha sostenido la Sala Tercera en distintos pronunciamientos, entre ellos, resolución del 18 de Junio de 2007. Resumiendo, el derecho positivo Panameño establece dentro de los procesos contencioso administrativo de conocimiento de la Sala Tercera, la posibilidad de garantizar el objeto de la controversia jurídica a través de la suspensión provisional del acto, como medida de aplicación discrecional y procede en la medida que se evidencie un peligro notoriamente grave de difícil reparación, y que concurra el principio de apariencia de buen derecho, las suspensión provisional es considerada conforme a sus características y naturaleza jurídica, como una medida cautelar típica-especificada. La jurisprudencia de la Sala Tercera, a nuestro días, ha venido asumiendo solamente la función cautelar en cuanto a la suspensión provisional, debiéndose ello a que sea esta la única tipificada en el ordenamiento panameño con la que se pretende básicamente satisfacer la necesidad cautelar, lo cual en no todos los casos, podrá rendir efectivamente sus frutos a través, por ejemplo, de la suspensión provisional[2]. Conforme a la jurisprudencia panameña y siguiendo a EDGARDO MOLINO MOLA, ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia (1990-1999) en su obra : “Legislación Contencioso Administrativa actualizada, (2ª edición – 2007) : “ los actos administrativos son la forma principal en que se expresa la función pública administrativa que cumple el Estado y esa función también se expresa por medio de actos materiales, operaciones administrativas, hechos administrativos, vías de hecho, omisiones administrativas y los contratos administrativos”. Hay que distinguir entre la potestad reglada y la potestad discrecional[3].Según criterio de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, el reglamento de una ley, debe ser definido a la vez, con un criterio formal que nos indique que el mismo es un acto administrativo con carácter ejecutorio, expedido por el Presidente de la República con el Ministro respectivo, significándose desde el punto de vista material, el reglamento, por contener disposiciones generales e impersonales que lo diferencian de los actos administrativos no reglamentarios. En Sentencia del 27 de Febrero de 2007, de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, figura un análisis exhaustivo de la figura jurídica de la Potestad Reglamentaria en Panamá. Respecto al carácter formal o material de los límites de la potestad reglamentaria, dicha Corte Suprema, se ha manifestado en reiteradas ocasiones indicando que dicha potestad posee una serie de límites que se derivan tanto del principio constitucional de la reserva de ley, como de la naturaleza de los Reglamentos, sustentando en muchos de sus fallos, lo expresado por Jaime Vidal Perdomo (1.989), temas de derecho administrativo contemporáneo. La discrecionalidad administrativa. Edición Universidad del Rosario (ARGENTINA), Pág. 145 y ss.: cuando afirma que: la existencia de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el Art.162 de la Ley: 38 del 31 de Julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo en Panamá, establece la desviación de poder como vicio del acto administrativo y este vicio es característico de los actos discrecionales. A sensu contrario: Desviación de poder por Resolución Administrativa de un Contrato: En Fallo de 14 de Diciembre de 2000, la Sala Tercera analizó la actuación jurídica dictada por el Alcalde del Distrito de Panamá, relacionada con la Resolución Administrativa de un Contrato de Suministro, concluyendo que no era ilegal la actuación del funcionario público por haber actuado conforme a derecho. A tener en cuenta, si es el caso, que en el Contrato que nos ocupa, existe una parte importante de suministro (Compuertas). Siguiendo pues a JAIME POZO CHAMORRO-Secretario General de la Corte Institucional del Ecuador, la potestad reglada sería aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico, determinando la propia Ley cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como se ha de proceder, sin ningún tipo de valoración subjetiva. Siguiendo a Fernando Garrido Falla, (Ver, Tratado de Derecho administrativo, Vol.II. Ed.Tecnos, Madrid, 1992), indica algunos límites que derivan de la propia naturaleza de los reglamentos, que no pueden derogar ni modificar el contenido de las leyes formales ni de otros reglamentos dictados por autoridad de mayor jerarquía; así los reglamentos independientes no deben limitar derechos subjetivos ni situaciones jurídicas adquiridas por los Particulares, al igual que no deben regular cuestiones que por su naturaleza pertenezcan al campo jurídico privado y los derogatorios de otros reglamentos anteriores deben respetar los derechos adquiridos. [1] Ver Pliego de Condiciones: Anexo 6 (páginas: 2, 6 y 8 ) y http://micanaldepanama.com. [2] La jurisdicción contencioso-administrativa y el Canal de Panamá. Ver HERNANDEZ GUARDIA, M: “Derecho Administrativo Iberoamericano”. [3] Según GARCÍA DE ENTERRÍA, la Potestad Discrecional otorga un margen de libertad de apreciación por parte de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetiva, ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades Discrecionales no es extra legal, sino por el contrario, remitido por ley, de tal suerte que no existe discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la ley, y en la medida en que la Ley haya dispuesto. También se ha dicho del poder discrecional que es “…el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho”. Hans Huber, citado por García de Enterría en: “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos”. RAP nº 38, 1962, p.27. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el Art. 162 de la Ley 38 del 31.07.2.000, que regula el procedimiento administrativo en Panamá – , establece la desviación de poder como vicio del acto administrativo, y este es característico de los actos discrecionales. Ronaldo de Jesús Chacín Fuenmayor (Universidad de Zulia – Venezuela) en su obra: La discrecionalidad administrativa en el Ordenamiento Jurídico Venezolano – Scielo – Cuestiones Políticas –versión impresa: ISSN 0798 – 1406 V.21 IV 35 – Maracaibo 2.005. Expresa : La potestad discrecional es una facultad-deber que tiene la Administración Pública para poder decidir algunos asuntos con un relativo margen de libertad, acorde con las circunstancias concretas que el Legislador en muchas ocasiones no puede determinar de antemano la norma jurídica, es decir, cuando las circunstancias del caso superan con creces la realidad prevista en la norma. Por otra parte, la Potestad Discrecional no constituye un concepto opuesto a lo reglado ni tampoco potestad extra legal , ya que debe observar ciertos elementos esenciales atribuidos por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, es decir, sólo cuando la norma legal la determina en forma parcial, pues debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala mediante determinada extensión: la existencia misma de la potestad; su ejercicio dentro de unos límites; la competencia de un órgano determinado y el fin caracterizado, dado que toda potestad pública se encuentra conferida para la obtención de finalidades públicas. En cuanto a la discrecionalidad y otros términos jurídicos, decir que como puede que sea considerado el concepto de discrecionalidad administrativa, como uno de los más controvertidos dentro del Derecho Administrativo, y las circunstancias superan a veces con creces la realidad prevista en la norma, indicaremos someramente las posibles confusiones que pudieran existir con otros términos jurídicos: Discrecionalidad y Libertad de Acción. La Libertad de Acción es exclusiva de los particulares, quienes pueden hacer todo, menos lo que la Ley prohíba. Un ejemplo típico de esta distinción lo constituye el Art. 18 de la Constitución Política de la República de Panamá, a saber: “Art.18: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley. Los servidores públicos los son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas.” En cuanto al tema de discrecionalidad y arbitrariedad, ambas categorías constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. La arbitrariedad es la actuación que no tiene ni reconoce límites distintos a la propia voluntad del que actúa, y por lo tanto, impregnada de ilegitimidad cuando se dirige a un acto administrativo con el fin de evadir los fines de la ley, lo cual se contrapone a la discrecionalidad, que significa la actuación regida por normas legales o sometidas a un régimen legal. MANUEL OSSORIO Y FLORIT (Madrid 1973), define en su: Diccionario de Ciencias Políticas, Jurídicas y Sociales – numeral 83, como: “el acto, la conducta o proceder contrario a lo justo, razonable o legal, inspirado sólo por la voluntad, el capricho o un propósito maligno”. Volviendo a JAIME POZO CHAMORRO – Suplemento del Registro Oficial nº735-Quito- 29.06.12 –www.correolegal.com.ec.: La arbitrariedad es una manifestación de poder social ajena al derecho, y se caracteriza por patentar el capricho de quien ostenta el poder en determinados casos. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad, lo constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad se encuentra obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación quien actúa al margen de la ley. En cuanto a discrecionalidad y conceptos indeterminados, al hablar de conceptos jurídicos indeterminados, la norma jurídica se refiere a realidades que nos hallan debidamente precisadas en su contenido, es decir, supuestos que pueden ocurrir pero que no se hallan determinados de forma rigurosa, ya que se trata de conceptos indeterminados. En el derecho administrativo, dichos conceptos, únicamente permiten una solución justa al contrario de lo que ocurre con la potestad discrecional, en la que se permite más de una solución igualmente justa desde las perspectivas del derecho. Sobre discrecionalidad e interpretación jurídica, volvemos a citar a Manuel Ossorio y Florit en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales (1.974) pág. 511, en su definición de que: “la interpretación es la acción y efecto de interpretar, de explicar o declarar el sentido de una cosa; principalmente, el de los textos faltos de claridad. Lo que se persigue con ella, es la búsqueda del contenido de la disposición legal, por lo que no se puede considerar esta actuación como discrecional, ya que esta última es otorgada por la Administración, para valorar las mejores soluciones a fin de que se pueda conseguir el supuesto perseguido por la norma. Perfecto Andrés Ibáñez en una de sus ponencias (jueces para la democracia), alude a García de Enterría en su interesante estudio sobre La Lucha Contra Las Inmunidades Del Poder (1.972), indicando: “que la discrecionalidad es una inmunidad arbitrariamente otorgada al poder público para no tener que responder ante el juez de sus actos y para justificar esta doctrina no basta con admitir la posibilidad de revisar judicialmente los llamados actos discrecionales, sino que debe de acudirse a otras formas de control, como el de los hechos determinantes o el verificado a través los conceptos jurídicos indeterminados, de tal forma que ni uno solo de los motivos que pudieran aún escapar a la apreciación judicial, pueda sustraerse de ella (Derecho administrativo Iberoamericano – volumen II – Víctor Leonel Benavides Pinilla – consideraciones en torno a la discrecionalidad de la Administración Pública en Panamá. (isbn 10: 0-9842076-1-9; isbn 13: 978-0-98442076-1-9.) Discrecionalidad, justicia administrativa y entes reguladores de Panamá. (págs.: 3 a 17 inclusive). Derecho Administrativo Iberoamericano. Pág. 3 A 15 volumen II : Consideraciones en torno a la discrecionalidad de la Administración Pública en Panamá. Víctor Leonel Benavides Pinilla. Magistrado Panameño). Finalmente, en lo que respecta a discrecionalidad y acto administrativo, según Julieta Rodríguez Prado (Discrecionalidad, Justicia Administrativa y Entes Reguladores de Panamá, pp.12 y 13), desde el punto de vista formal, el acto administrativo es aquel acto jurídico que emana de un agente administrativo que actúa en función administrativa, de tal forma que dichos actos pueden ser producidos por agentes judiciales o por el legislador. Los actos que no son de la administración activa (los que no producen efectos jurídicos a terceros); es decir, los que corresponden a la actividad interna de la administración, son simplemente, actos de la misma.
Jesús Antonio Rodríguez Morilla
Doctor en Derecho